互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代改變了傳統(tǒng)市場中的信息傳播方式、交易模式和消費(fèi)觀念，商標(biāo)使用也更加復(fù)雜、多元。不同于傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境中，商標(biāo)使用多是以顯性方式呈現(xiàn)，即以明示的方式附在商品、商品包裝或容器上以及用于相應(yīng)的宣傳材料和廣告媒體上，對商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用可以直觀地呈現(xiàn)于消費(fèi)者的眼前，使人可以直觀地感受到商標(biāo)與商品或服務(wù)的聯(lián)系。而互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)本身的呈現(xiàn)方式更加多元。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)使用的新形式及爭議點(diǎn)

筆者經(jīng)檢索，當(dāng)前司法裁判中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)使用的新形式主要有以下幾種類型：

（一）關(guān)鍵詞推廣中的商標(biāo)使用

關(guān)鍵詞推廣又可稱為“競價(jià)排名”，是一種以搜索引擎為工具的商業(yè)營銷模式。具體指在搜索引擎中設(shè)置關(guān)鍵詞，從而使推廣者希望推廣的網(wǎng)絡(luò)頁面顯示在該關(guān)鍵詞搜索結(jié)果的頁面上，達(dá)到獲取流量、收益的目的。若將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：將商標(biāo)設(shè)置為推廣關(guān)鍵詞系以消費(fèi)者不易察覺的方式存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器中，并未直接將商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識(shí)向公眾展示，不會(huì)使公眾將其識(shí)別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不屬于商標(biāo)性的使用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：同業(yè)競爭者將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞與自己的網(wǎng)頁相連接的目的就在于借助消費(fèi)者對他人商標(biāo)的認(rèn)知來增加自身商品的曝光度，事實(shí)上產(chǎn)生了指示商品和服務(wù)來源的作用。

（二）App標(biāo)識(shí)中的商標(biāo)使用

開發(fā)者將App軟件上傳到手機(jī)應(yīng)用商店供用戶下載和使用，進(jìn)而提供相應(yīng)的服務(wù)，此時(shí)的App應(yīng)用程序的名稱和顏色等商業(yè)標(biāo)識(shí)符號就起到了識(shí)別商品或服務(wù)來源的功能。實(shí)踐中，App標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)使用與其是否具有顯著性能夠發(fā)揮區(qū)分功能為基本判斷要素，一些顯著性較低的如“拍客”“大姨媽”“大導(dǎo)演”“曹操專車”等App標(biāo)識(shí)就往往面臨合理使用的抗辯。

（三）電子彈窗中的商標(biāo)使用

在（2022）粵03刑終514號案件中，被告人羅某等人在生產(chǎn)制造過程中將藍(lán)牙耳機(jī)的協(xié)議設(shè)備名稱設(shè)置為“AirPods”，使涉案藍(lán)牙耳機(jī)在連接電子設(shè)備手機(jī)終端、配對激活過程中，通過電子彈窗向消費(fèi)者展示“Airpods”注冊商標(biāo)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為其使用的產(chǎn)品是蘋果公司制造，造成對產(chǎn)品來源的混淆和誤認(rèn)。

（四）網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中的商標(biāo)使用

隨著現(xiàn)實(shí)世界與虛擬世界的融合交互加強(qiáng)，一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題是虛擬世界中如何保護(hù)商標(biāo)權(quán)。如在游戲中設(shè)置某虛擬物品，可能使用到對方的商標(biāo)。如NIKE（耐克）訴StockX案，被告StockX是一家電商平臺(tái)，將耐克鞋子制作成數(shù)字藏品在NFT上銷售，耐克起訴StockX構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，StockX抗辯NFT NIKE本身不是一個(gè)數(shù)字產(chǎn)品，它只是一個(gè)票據(jù)，每個(gè)NFT對應(yīng)一雙經(jīng)過StockX檢驗(yàn)真實(shí)的NIKE實(shí)體鞋。虛擬世界中的相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)問題，也涉及商標(biāo)使用和合理使用問題。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下“商標(biāo)性使用”的認(rèn)定規(guī)則

（一）基本邏輯

1.消費(fèi)者識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。即立足于消費(fèi)者視角判定商標(biāo)性使用行為是否具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的可能。首先，體現(xiàn)為降低搜索成本。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，商標(biāo)的價(jià)值就在于其能夠傳達(dá)并彰顯有關(guān)該企業(yè)品牌質(zhì)量的信息，從而節(jié)約消費(fèi)者的搜索成本。其次，作為商標(biāo)所使用的符號需與特定商品或服務(wù)產(chǎn)生固定聯(lián)系，從而具有在生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間傳遞商品信息的功能。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，消費(fèi)者獲取信息的方式和認(rèn)知會(huì)隨著信息傳播方式和消費(fèi)模式的改變而改變，因此，在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)性使用時(shí)，必須結(jié)合消費(fèi)習(xí)慣和具體情境進(jìn)行綜合判斷。

2.商業(yè)活動(dòng)中使用。商標(biāo)性使用，是指為營銷目的，將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對象上或推廣中，目的是起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對于商業(yè)活動(dòng)，不能僅以直接銷售或者單純的廣告行為為依據(jù)。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)樣態(tài)，會(huì)有很多其他類似銷售金額的隱性衡量標(biāo)準(zhǔn)，比如數(shù)據(jù)量、關(guān)注度、點(diǎn)擊量等，也會(huì)有很多新型廣告形式，如競價(jià)排名、虛擬宣傳等。

（二）認(rèn)定要素

1.使用目的。從商標(biāo)的使用目的來看，在于“識(shí)別商品來源”。即通過使用商標(biāo)，使他人了解該商品來源于什么地方或者來源于什么企業(yè)，達(dá)到攀附商譽(yù)的目的。在判斷經(jīng)營者使用目的時(shí)，應(yīng)圍繞客觀的使用行為進(jìn)行判斷，如將他人商標(biāo)注冊為域名、在競價(jià)排名關(guān)鍵詞中使用，行為人實(shí)際是意圖通過消費(fèi)者“搜索—瀏覽”的行為模式建立起頭腦中意圖搜尋的商品或服務(wù)與該企業(yè)間的聯(lián)系，消費(fèi)者雖然沒有直接接觸商標(biāo)，實(shí)際上是以隱性的形式建立起了被侵權(quán)商標(biāo)與經(jīng)營者所提供商品或服務(wù)之間的聯(lián)系。

2.使用方式。即如何使用商標(biāo)以及是否將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)之中。行為人如果意圖利用標(biāo)識(shí)與商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者間的聯(lián)系，就必須在客觀上實(shí)施利用標(biāo)識(shí)的行為。

3.使用效果。即對消費(fèi)者而言，可能產(chǎn)生識(shí)別商品來源的效果。該標(biāo)準(zhǔn)是一種高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，而非實(shí)然的標(biāo)準(zhǔn)，即這一行為本身具有誤導(dǎo)消費(fèi)者的很大可能，而不是要求證明實(shí)際上消費(fèi)者確實(shí)以此為指示，更不是消費(fèi)者實(shí)際上產(chǎn)生了混淆。在判斷方法上，應(yīng)主要觀察客觀的使用方式，結(jié)合商品或服務(wù)的性質(zhì)、商標(biāo)本身的特征、使用頻率與時(shí)間等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定，并不宜采取過高標(biāo)準(zhǔn)。